Scheinselbstständigkeit wird immer wieder zum Thema in der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Freelancern. Dabei gibt es viele Unklarheiten und falsche Annahmen. Wir erklären, wann eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, welche Konsequenzen drohen und an welchen Kriterien sie sich erkennen lässt. Außerdem liefern wir eine Checkliste für eine erste Einschätzung der individuellen Situation.

Was ist Scheinselbstständigkeit? Eine Definition

Eine Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn ein Freelancer formal als Selbstständiger für ein Unternehmen tätig ist, in der Praxis aber wie ein Angestellter behandelt wird. Er schreibt also Rechnungen und erhält lediglich ein Honorar für seine Leistungen, aber zum Beispiel keinen bezahlten Urlaub und keine Entgeltfortzahlung bei Krankheit. Doch gleichzeitig ist er fest in die Prozesse des Unternehmens eingebunden, arbeitet weisungsabhängig und es gibt praktisch kaum einen Unterschied zwischen ihm und den fest angestellten Mitarbeitern.

Diese Situation läuft dem Sozialstaatsprinzip zuwider: Es liegt im Grunde eine abhängige Beschäftigung vor, aber es werden keine Sozialversicherungsbeiträge gezahlt und der Auftragnehmer erhält nicht die Privilegien, die ihm eigentlich zustehen würden (zum Beispiel Kündigungsschutz). Scheinselbstständigkeit wird mit Schwarzarbeit gleichgestellt und ist kein Kavaliersdelikt. Deshalb gibt es Prüfungen durch die Deutsche Rentenversicherung, die Finanzämter oder auch den Zoll, um solche Beschäftigungsverhältnisse aufzudecken.

Oft unbeabsichtigt: Ab wann beginnt Scheinselbstständigkeit?

Häufig ist eine Scheinselbstständigkeit von den Beteiligten gar nicht beabsichtigt, sondern ergibt sich durch die Umstände: Zum Beispiel ist ein Freelancer zuerst nur einige Stunden beratend für ein Unternehmen tätig. Die Geschäftsführerin ist mit seiner Arbeit zufrieden und erteilt ihm immer größere Aufträge. Der Einfachheit halber erhält er eine Firmen-E-Mail-Adresse und wird in das interne Kommunikationssystem aufgenommen. 

Bald hat er immer weniger Zeit für andere Aufträge und arbeitet fast ausschließlich für das Unternehmen. Zur besseren Abstimmung ist er bei wöchentlichen Meetings mit der gesamten Firma dabei, auch wenn es dabei nicht immer um seine Projekte geht. Seinen Urlaub koordiniert er nach einer Weile mit den Angestellten, damit sich ihre Abwesenheiten nicht ungünstig überschneiden. Aus praktischen Gründen ist er häufig in den Räumen der Firma tätig, um sich besser mit den angestellten Mitarbeitern austauschen zu können.

Bei einer Prüfung wäre es wahrscheinlich, dass dieser Freelancer als scheinselbstständig eingestuft würde. Was als ganz normaler Auftrag begann, kann also zur Scheinselbstständigkeit werden, ohne dass die Beteiligten es wollen oder auch nur bemerken. Unternehmen sollten deshalb aufmerksam bleiben und eine solche Situation vermeiden. Genauere Informationen gibt es in unserem Artikel “Scheinselbstständigkeit vermeiden: Was Auftraggeber tun können”.

Unangenehme Konsequenzen von Scheinselbstständigkeit

Leider schützt Unwissenheit nicht vor den Folgen, wenn eine Scheinselbstständigkeit festgestellt wird. Die Geschäftsführerin in unserem Beispiel müsste mit ernstzunehmenden Konsequenzen rechnen. Unter Umständen kann eine solche Situation für ein Unternehmen sogar existenzbedrohend werden. Hat es über längere Zeiträume mit mehreren scheinselbstständigen Freelancern gearbeitet, entstehen schnell hohe Kosten.

Der Auftraggeber muss Sozialversicherungsbeiträge und Steuern für die letzten vier Jahre nachzahlen - plus Säumniszuschläge. Der Zeitraum kann sich bei vorsätzlichem Verhalten noch deutlich erhöhen. Außerdem kann der bisher selbstständige Auftragnehmer den Status eines angestellten Arbeitnehmers einklagen und alle damit verbundenen Rechte erhalten. 

Wenn das Unternehmen vorsätzlich gehandelt hat, kann es sogar zu einer Geld- oder Freiheitsstrafe kommen. Umfangreichere Informationen zu den Konsequenzen geben wir in unserem Artikel “Scheinselbstständigkeit: Die Folgen für Auftraggeber”.

Scheinselbstständigkeit: Die Kriterien für 2023

Es gibt leider keinen verbindlichen Katalog von Merkmalen, um eine Scheinselbstständigkeit festzustellen. Bei einer Prüfung wird immer der Einzelfall betrachtet und entscheidend ist das Zusammenspiel der verschiedenen Faktoren. Ein Unternehmen kann sich aber an den folgenden Kriterien orientieren, um 2023 eine eventuelle Scheinselbstständigkeit der beauftragten Freelancer zu beurteilen:

• Abhängigkeit: Ist der Freelancer wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig und generiert er mehr als 5/6 seiner Einnahmen (ca. 84 Prozent) über ihn, ist das ein erstes Indiz für eine Scheinselbstständigkeit.
• Weisungsgebundenheit: Muss der Freelancer sich an die Weisungen des Unternehmens halten und wird er ähnlich wie ein Angestellter behandelt, könnte er scheinselbstständig sein.
• Fremdbestimmtheit: Kann der freie Mitarbeiter seine Arbeitsweise nicht selbst bestimmen, sondern ist er in interne Prozesse eingegliedert, ist das ein weiteres Indiz.‍
• Kein Auftritt als Unternehmer: Wenn ein Freelancer nicht selbst als Unternehmer handelt (zum Beispiel mit einer eigenen Website, freier Preisgestaltung und vielleicht sogar eigenen Angestellten), kann er ebenfalls scheinselbstständig sein.

Diese Kriterien haben jeweils verschiedene Aspekte, die wir in unserer Checkliste unten genauer betrachten.

Ein häufiger Irrtum ist, dass die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber automatisch bedeutet, dass der Freelancer scheinselbstständig ist. Das muss aber nicht der Fall sein. Ein umfangreiches Projekt kann dafür sorgen, dass er parallel keine anderen Aufträge annehmen kann. Wenn die anderen Kriterien nicht zutreffen, handelt es sich trotzdem nicht um eine Scheinselbstständigkeit.

Übrigens: Was im Vertrag mit dem Freelancer steht, hat bei der Beurteilung meistens nur nachrangige Bedeutung. Der Inhalt wird zwar bei der Prüfung auf Scheinselbstständigkeit ebenfalls betrachtet, ausschlaggebend ist aber die Situation in der Praxis. Unternehmen sollten also nicht versuchen, den Sachverhalt durch von der Realität abweichende Abmachungen im Vertrag zu “verschleiern”.

Checkliste: Scheinselbstständigkeit selbst prüfen

Aus den oben genannten Merkmalen einer Scheinselbstständigkeit lässt sich eine Checkliste ableiten, die bei der Einschätzung hilft. Sie ist ebenfalls nicht offiziell, sondern nur eine Hilfestellung, um die einzelnen Aspekte zu beurteilen. Kann ein Unternehmen den Großteil der Punkte im folgenden Fragebogen mit “nein” beantworten, ist das Risiko einer Scheinselbstständigkeit gering. Beantwortet es die meisten Fragen mit “ja”, ist der jeweilige Freelancer vermutlich scheinselbstständig.

• Handelt es sich um einen Einzelunternehmer und nicht um eine Kapitalgesellschaft (GmbH, UG etc.)?
• Arbeitet der Freelancer in den Räumen der Firma?
• Hat er selbst Zugang durch Schlüssel, Codekarten oder ähnliches?
• Nutzt er Equipment der Firma und nicht seine eigenen Geräte?
• Werden ihm Arbeitszeiten vorgegeben?
• Erfüllt er die gleichen Aufgaben wie angestellte Mitarbeiter?
• Ist er fester Teil eines Teams, das sonst nur aus angestellten Mitarbeitern besteht?
• Erhält er Anweisungen, die über die nötige Abstimmung hinausgehen?
• Muss er sich abmelden, wenn er verhindert ist (z. B. bei Krankheit)?
• Ist er in die Urlaubsplanung integriert und muss Abwesenheiten abstimmen?
• Darf der Freelancer keine anderen Aufträge annehmen oder muss er diese erst genehmigen lassen?
• Ist er so umfangreich beauftragt, dass er keine Zeit für weitere Aufträge hat?
• Nimmt er an firmeninternen Meetings oder Veranstaltungen teil, die nichts mit seinen Aufgaben zu tun haben?
• Hat er Visitenkarten der Firma?
• Nutzt er eine Firmen-E-Mail-Adresse, ohne dass auf seinen externen Status hingewiesen wird
• Wird ihm ein konstantes monatliches Gehalt gezahlt?
• Erhält er auch bei Krankheit oder Urlaub eine Lohnfortzahlung?
• Arbeitet er unbefristet anstatt projektbezogen?
• Trägt er die Arbeitskleidung der Firma?
• Bekommt er Vergünstigungen, die sonst nur Mitarbeiter erhalten?

Wenn in dieser Checkliste für Scheinselbstständigkeit mehrere Fragen mit “ja” beantwortet werden, ist eine weitere Klärung empfehlenswert. Unser Scheinselbstständigkeitstest liefert eine individuelle Einschätzung Ihrer Situation. Sie erhalten das Ergebnis nach Beantwortung einiger Fragen per E-Mail.

In unserem E-Learning geben wir einen Überblick der Kriterien, an denen sich Scheinselbstständigkeit erkennen lässt:

Verdacht auf Scheinselbstständigkeit: Was tun?

Klarheit bringt ein Statusfeststellungsverfahren durch die Deutsche Rentenversicherung. Hier ist die Clearingstelle der Ansprechpartner. Es ist besser, wenn das Unternehmen selbst ein Verfahren in Gang setzt, als wenn die Scheinselbstständigkeit bei einer Betriebsprüfung ans Licht kommt.

Es kann aber sinnvoll sein, sich vorher von einem Experten wie einem spezialisierten Anwalt beraten zu lassen. Die Experten von Hogan Lovells können zum Beispiel eine professionelle Einschätzung vornehmen und bei den nächsten Schritten begleiten.

Zusammenarbeit mit Freelancern sicher gestalten

Da Scheinselbstständigkeit ein komplexes Thema ist, sollten Unternehmen grundsätzlich vorsichtig sein. Sie sollten sich immer wieder bewusst machen, dass sie Freelancer nicht wie Angestellte behandeln dürfen. Ein Gespräch zu Beginn der Zusammenarbeit kann die Kriterien deutlich machen und auch den Freelancer für das Thema sensibilisieren.

Der Vertrag sollte Aspekte enthalten, die die Selbstständigkeit des Freelancers betonen, zum Beispiel die freie Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsort und die Tatsache, dass andere Aufträge nicht mit dem Unternehmen abgestimmt werden müssen. Wichtig ist, dass diese Punkte dann auch in der Praxis gelten.

Wenn Unternehmen sich unsicher sind, können sie auch mit einem zuverlässigen Partner zusammenarbeiten. 9am vermittelt zum Beispiel Freelance-Talente und unterstützt dabei, eine Scheinselbstständigkeit zu vermeiden.

Im Webinar "Scheinselbstständigkeit erkennen und vermeiden - Wie Sie rechtssicher mit Freelancern arbeiten" vermitteln die Experten von Hogan Lovells kostenlos die zentralen Kriterien für eine Scheinselbstständigkeit.