Mit dem Begriff Scheinselbstständigkeit bezeichnet man ein Arbeitsverhältnis, bei dem vertraglich eine freiberufliche bzw. unabhängige Leistung durch einen Selbstständigen vereinbart wurde, tatsächlich aber aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit ein abhängiges, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem angeblich Selbstständigen und dem Unternehmen als Auftraggeber besteht. Die Ausgestaltung des Vertrags zwischen den Parteien täuscht somit eine selbstständige Tätigkeit vor, während in Wahrheit eine abhängige Beschäftigung vorliegt.

Die Deutsche Rentenversicherung definiert Scheinselbstständigkeit auf ihrer Webseite folgendermaßen: „Als scheinselbstständige Arbeitnehmer werden Personen bezeichnet, die formal wie selbstständig Tätige (Auftragnehmer) auftreten, tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 SGBIV sind.“

Die Scheinselbstständigkeit als solche unterliegt keiner Verjährung. Die ggf. daraus resultierenden Ansprüche der Behörden bzw. des Arbeitnehmers unterliegen dagegen unterschiedlichen Verjährungsfristen:

· Der Anspruch auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen verjährt grundsätzlich in vier Jahren. Wurden die Beiträge allerdings vorsätzlich vorenthalten, beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre.
· Der Anspruch auf Nachzahlung von Lohnsteuern verjährt grundsätzlich auch in vier Jahren. Erfolgt der Verstoß vorsätzlich, so kann sich die Frist auf 10 Jahre erhöhen.
· Die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.

Die Frage nach der Scheinselbstständigkeit wird regelmäßig erst im Konfliktfall gestellt, beispielsweise bei einer Kündigung oder wenn im Rahmen einer Betriebsprüfung Anhaltspunkte für ein Beschäftigungsverhältnis entdeckt werden.

Das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit wird anhand einer Reihe von Kriterien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände geprüft. Dabei legen Behörden und Gerichte vor allem Augenmerk auf Kriterien, die Zweifel an der Selbstständigkeit eines Freelancers wecken. Dazu gehören vor allem Fragen der Arbeitszeit, des Arbeitsorts sowie der Eingliederung des Mitarbeiters beim Auftraggeber.

Die Scheinselbstständigkeit kann für den Auftraggeber sozialversicherungs-, arbeits-, steuer- und strafrechtliche Folgen haben. Sie kann eine Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer gegenüber den Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt mit zusätzlichen Säumniszuschlägen zur Folge haben. Strafrechtlich kann der Auftraggeber unter Umständen ebenfalls belangt werden.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht besteht das Risiko, dass der freie Mitarbeiter sämtliche Arbeitnehmerschutzrechte geltend macht (z. B. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche, Vergütung von Überstunden etc.).

Schließlich darf neben den rechtlichen Risiken einer Scheinselbständigkeit nicht übersehen werden, dass eine Beschäftigung von Scheinselbstständigen auch für einen erheblichen Reputationsschaden sorgen kann.

Checklisten wie der Scheinselbstständigkeits-Check können eine sehr gute erste Risikoeinschätzung geben. Eine allgemeingültige Checkliste, mit der eine abschließende rechtssichere Einordnung des rechtliche Status erfolgen kann, existiert jedoch nicht. Entscheidend ist immer die Gesamtschau des zugrundeliegenden Sachverhalts.

Der hier zur Verfügung stehende Scheinselbstständigkeitstest kann eine gute Hilfestellung geben, um sich mit dem Risiko der Scheinselbstständigkeit vertraut zu machen.

Ob es sich um einen ausländischen oder inländischen freien Mitarbeiter handelt, ist für die rechtliche Einordnung grundsätzlich irrelevant. Die Scheinselbständigkeitsproblematik stellt sich jedenfalls dann, wenn ein Freelancer seine Dienste in Deutschland erbringt.

Die fehlerhafte Qualifikation eines Selbstständigen führt insbesondere dazu, dass sozialversicherungsrechtliche Beiträge und Lohnsteuer nicht ordnungsgemäß abgeführt werden. Daraus können sich erhebliche finanzielle und sogar strafrechtliche Konsequenzen ergeben.

Wer dem Finanzamt die Lohnsteuer des Arbeitnehmers mit zumindest bedingtem Vorsatz nicht anmeldet und nicht abführt, macht sich strafbar. Dafür kann eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe verhängt werden. Ein leichtfertiger Verstoß kann mit einer Geldbuße von bis zu EUR 50.000 pro Verstoß belegt werden.

Zudem macht man sich auch strafbar, wenn zumindest mit bedingtem Vorsatz der Einzugsstelle die Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten werden. Auch hier droht eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Der leichtfertige Verstoß kann mit einer Geldbuße von bis zu EUR 25.000 pro Verstoß belegt werden.

Neben diesen Folgen ist der Auftraggeber im Zweifel auch verpflichtet, die ausstehenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ggf. sogar mit einem Säumniszuschlag nachzuzahlen.

Auftraggeber sollten Beschäftigungsverhältnisse mit freien Mitarbeitern grundsätzlich regelmäßig einer Selbstkontrolle unterziehen und die Abgrenzungskriterien im Blick behalten. Bei aufkommendem Verdacht einer Scheinselbstständigkeit sollten rechtliche Tipps zur sicheren Ausgestaltung der Zusammenarbeit eingeholt werden. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn man der einzige bzw. der Hauptauftraggeber des freien Mitarbeiters ist.

Wenn ein zweifelhafter Fall besteht und die Risiken sich auch nicht durch eine Anpassung des Vertrags bzw. der Durchführung des Vertrags ausräumen lassen, kann durch ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) das Risiko einer etwaigen Scheinselbstständigkeit verbindlich geprüft werden.

Auftraggeber sollten die Abgrenzungskriterien kennen und im Auge behalten. Vor jeder Beauftragung sollte geprüft werden, ob eine geplante freie Tätigkeit die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Wer vielfach Einsätze von Selbstständigen benötigt, sollte ein entsprechendes Compliance-System einrichten und unterhalten; dabei können Checklisten und der hier zur Verfügung stehende Scheinselbstständigkeitstest helfen. Bei Zweifelsfällen bietet sich eine rechtliche Beratung an.

Wenn sich die Zweifel im Einzelfall nicht beseitigen lassen, ist es möglich, sich im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) Rechtssicherheit gegenüber allen Sozialversicherungsträgern zu verschaffen. So kann das Risiko einer Scheinselbstständigkeit verbindlich geprüft werden. Bei laufenden Beschäftigungsverhältnissen ist es nicht ratsam, ohne vorherige Expertenberatung eine Statusfeststellung bei Behörden zu beantragen, da dies zu hohen Nachzahlungen führen kann.

Bei der Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung ist stets die gesamte Vertragsabwicklung unter Einbeziehung der getroffenen Vereinbarungen und der tatsächlichen Handhabung zu begutachten. Mit anderen Worten: Es ist stets eine umfassende Würdigung des Sachverhalts. Die Einordnung einer Person als Selbstständiger oder Arbeitnehmer erfolgt vor allem danach, ob die betreffende Person im Wesentlichen ihre Tätigkeit frei gestalten und die Art und Weise der Leistungserbringung frei bestimmen kann oder ob sie verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Leistung in persönlicher Abhängigkeit hinsichtlich Art, Ort und Zeit zu erbringen.

Wichtige Kriterien sind:
· Inhaltliche Weisungen
· Vorgaben hinsichtlich der Art, Ort und Zeit der Leistung
· Einbindung in die Betriebsorganisation
· Art und Weise der Vergütung

Bei diesen Kriterien handelt es sich aber keinesfalls um eine abschließende Liste, sondern lediglich um eine beispielhafte Aufzählung.

Die Einordnung der vertraglichen Beziehung als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung kann man sich wie eine Waage vorstellen. Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, werden auf die eine Seite der Waage gelegt, und Indizien, die gegen eine solche sprechen, auf die andere Seite. Je nachdem, welche Seite das Übergewicht hat, wird die entsprechende rechtliche Qualifikation naheliegend sein. Allerdings ist zu beachten, dass es nicht schlicht nach der Zahl der Indizien geht. Vielmehr kommt den verschiedenen Kriterien ein unterschiedliches Gewicht zu. Es mag also im Einzelfall viele Indizien geben, die für eine bestimmte Einordnung sprechen, deren „Gewicht“ aber in der Gesamtschau ein oder zwei Indizien der anderen Seite nicht aufwiegen können.